Notification préalable: cet article(initialement publié en 2009) vient de faire l’objet d’une mise à jour et constitue un guide pratique pour l’agent public victime afin de faire valoir ses droits.
« Le harcèlement moral naît de façon anodine et se propage insidieusement. Dans un premier temps, les personnes concernées ne veulent pas se formaliser et prennent à la légère piques et brimades. Puis ces attaques se multiplient et la victime est régulièrement acculée, mise en état d’infériorité, soumise à des manœuvres hostiles et dégradantes pendant une longue période. De toutes ces agressions, on ne meurt pas directement, mais on perd une partie de soi-même. On revient chaque soir usé, humilié, abîmé. Il est difficile de s’en remettre. Dans un groupe, il est normal que les conflits se manifestent. Une remarque blessante dans un moment d’énervement ou de mauvaise humeur n’est pas significative, à plus forte raison si elle est suivie d’excuses. C’est la répétition des vexations, des humiliations, sans aucun effort pour les nuancer, qui constitue le phénomène destructeur. »
Marie-France Hirigoyen, Docteur en médecine et psychiatre a publié son ouvrage Le harcèlement moral, la violence perverse au quotidien en 1998, il y a seulement une quinzaine d’années, stigmatisant un phénomène courant mais peu diagnostiqué car extrêmement tabou. Le succès qu’a connu cet ouvrage traduit dans 22 pays a permis de mesurer la gravité et l’ampleur des actes de harcèlement moral sur le lieu de travail et la demande croissante de reconnaissance des victimes.
Jusque là, le droit sanctionnait le harcèlement sexuel, peut-être plus aisément identifiable, mais rien ne venait reconnaître l’existence juridique du harcèlement moral.
La récente modification de la loi sur le harcèlement sexuel prouve par ailleurs que ce type d’atteinte évolue très largement avec la société. Sa qualification juridique particulièrement difficile à prouver nécessite ainsi de constants ajustements tant réglementaires que jurisprudentiels.
Le droit français a introduit le harcèlement moral dans la loi de modernisation sociale du 17 janvier 2002, créant les articles 222-33-2 du code pénal et L122-49 à L122-53 du code du travail (aujourd’hui codifiés aux articles L1152-1 et suivants du code du travail).
La loi de modernisation sociale a créé sur le modèle de l’article 6 ter l’article 6 quinquies de la loi n°83-634 du 13 juillet 1983 disposant :
« Aucun fonctionnaire ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.Aucune mesure concernant notamment le recrutement, la titularisation, la formation, la notation, la discipline, la promotion, l’affectation et la mutation ne peut être prise à l’égard d’un fonctionnaire en prenant en considération :
1° Le fait qu’il ait subi ou refusé de subir les agissements de harcèlement moral visés au premier alinéa ;
2° Le fait qu’il ait exercé un recours auprès d’un supérieur hiérarchique ou engagé une action en justice visant à faire cesser ces agissements ;
3° Ou bien le fait qu’il ait témoigné de tels agissements ou qu’il les ait relatés.
Est passible d’une sanction disciplinaire tout agent ayant procédé aux agissements définis ci-dessus.
Les dispositions du présent article sont applicables aux agents non titulaires de droit public. »
Sont ainsi protégés :
- La victime de harcèlement moral,
- Les personnes de l’entourage professionnel proche qui auront témoigné en faveur de la victime,
- L’exercice même d’un recours à l’encontre du harceleur.
Certes, le harcèlement moral est aujourd’hui reconnu, le mal plus ou moins diagnostiqué. Pour autant, la victime pourra-t-elle toujours se faire entendre, sa situation sera-t-elle toujours reconnue ?
Relevant d’un vrai problème de gestion des ressources humaines au sein des administrations, les différentes réformes législatives initiées dès 2007 au niveau européen (Framework Agreement on Harassment and Violence at work – European Social Dialogue – 26 Avril 2007) et en France en 2009 (Accord du 20 novembre 2009 sur la santé et la sécurité au travail dans la fonction publique – DGAFP) ont permis de dessiner peu à peu les contours judiciaires et procéduraux du harcèlement moral.
A – Evolution de la gestion du risque psycho-social dans la fonction publique
La position courageuse du Conseil d’Etat en 2010 : amorce vers une reconnaissance jurisprudentielle initiée par la Cour de cassation
Un certain nombre de dérives ont conduit les magistrats à rejeter les demandes d’indemnisation des fonctionnaires jugés trop fragiles, cherchant à obtenir des dédommagements inconsidérés pour se faire remarquer peut-être ou pour justifier une mise à l’écart de postes à responsabilités accordés à d’autres….
Le harcèlement moral dans la fonction publique, du fait du lien « à vie » entre l’agent et le service public et du caractère exceptionnel du licenciement en a fait longtemps un phénomène extrêmement tabou.
L’analyse de ces atteintes, par essence subjectives, rendait le travail du juge complexe et ce alors que la preuve du harcèlement reste extrêmement difficile à rapporter. La perversité du harcèlement se définit notamment par son aspect sournois, silencieux et le plus fréquemment, évidemment, en l’absence de témoins.
Son mécanisme visant à isoler la victime et souvent à la faire passer pour une personne dénuée de raison la pousse dans ses plus forts retranchements, à douter d’elle et à des comportements qui, de l’extérieur, seront qualifiés de désespérés, en recherche continue de justice et de reconnaissance d’un vrai statut de victime.
L’agent poussé à bout ne prendra alors plus de précautions, sera poussé à la faute, écrira des lettres très volumineuses avec force de détails sur son vécu à une administration qui n’écoute pas ou qui laisse faire en silence. Ces écrits obligent ainsi la victime à se justifier en permanence et le piège se referme, y compris l’écoute, au mépris de toute dignité.
D’aucuns prétendent que le contentieux du harcèlement moral a connu et connaîtra encore de nombreux abus, desservant l’essence même des textes créés pour mettre fin à ce phénomène croissant et destructeur. Utilisé dans la presse comme dans les relations de travail souvent pour qualifier une situation anxiogène, la notion de « pervers narcissique » devient courante et le profil psychiatrique des auteurs de plus en plus difficile à appréhender pour les juges.
Les publications sur le sujet ne cessent de croître, témoignant d’un mal-être généralisé au travail où le lien de confiance entre l’agent et l’administration semble rompu. La crise financière et les exigences européennes de réduction des effectifs de la fonction publique rendent pourtant certaines méthodes expéditives, au mépris de la considération de la personne ce qui a évidemment des répercussions très graves sur le plan économique et qui se manifeste par la hausse du contentieux médical et des arrêts maladie.
C’est en conséquence toute la difficulté du juge de devoir, dans l’humilité de sa tâche, juger de la mutation des relations de travail et des atteintes à la personne.
Pour autant, qu’en est-il de la véritable victime, celle qui sous l’emprise d’une machination destructrice n’a plus alors d’autre recours que celui de sombrer, celle dont la voix ne se fait plus entendre, celle jugée trop fragile pour survivre dans un monde qui tourne trop vite, qui exige toujours plus, qui ne véhicule plus que stress et mal-être…quel doit être son chemin procédural pour faire reconnaître sa situation?
Le harcèlement moral a été projeté sous la lumière très récemment avec les affaires Renault et France Télécom. Du harcèlement traditionnel du supérieur hiérarchique sur le subordonné, le harcèlement moral est devenu institutionnel, c’est-à-dire intentionnellement mis en place en tant que technique de gestion des ressources humaines.
Des rapports RH ont été découverts dans lesquels il était préconisé aux cadres managers de suivre des courbes de dépression voire de deuil afin de « reclasser » les fonctionnaires après la fin des monopoles historiques.
Aujourd’hui c’est la Poste qui connaît un nombre important de suicides et une recrudescence anormale de congés maladie y compris chez les cadres dirigeants.
La chambre sociale de la Cour de cassation a la première rendu 3 arrêts retentissants fixant la reconnaissance et la preuve du harcèlement moral (cass.soc. 10 novembre 2009 n°07-45-321 ; n°07-42.849 et 07-42.286 confirmés par cass.soc. 3 février 2010, n°08-44.107), parfois non sans contradiction. (cass.soc. 19 janvier 2010, n°08-44.609)
De nouvelles pratiques sont ainsi sévèrement sanctionnées : la francisation du prénom à consonance étrangère, le harcèlement managérial dit des méthodes de gestion et le harcèlement discriminatoire.
Cette jurisprudence a alors commencé à se propager timidement dans la jurisprudence administrative dès 2010, après quelques essais remarqués (« Harcèlement moral : la position courageuse et nécessaire du Conseil d’Etat », AJDA 2007, p.428) et des arrêts relativement précurseurs sur la description des atteintes. (CE 24 nov. 2006, Madame B. n°256313 )
C’est ainsi que dans un arrêt du 12 mars 2010, le Conseil d’Etat a pour la première fois reconnu la possibilité de demander la protection fonctionnelle pour des faits de harcèlement moral. (CE 12 mars 2010, Mme A. c/ Commune de Hoenheim, n° 308974)
A ce jour et à notre connaissance, le Conseil d’Etat n’a toujours pas aligné sa jurisprudence sur celle de la cour de cassation, notamment en matière de harcèlement moral institutionnel.
Prudence ou choix politique au regard des conséquences qu’une telle reconnaissance pourrait avoir sur l’organisation même du service public, le nombre de cas portés devant les tribunaux et la lenteur des procédures devrait pourtant faire émerger de nouvelles solutions jurisprudentielles dans les cinq ans à venir.
2. L’affinement de la méthode de recherche de la preuve en 2011
C’est par une jurisprudence du 11 juillet 2011 largement confirmée depuis que le Conseil d’Etat a fixé la charge de la preuve dans le harcèlement moral.
« Considérant d’une part qu’il appartient à un agent public qui soutient avoir été victime d’agissements constitutifs de harcèlement moral de soumettre au juge des éléments de faits susceptibles de faire présumer l’existence d’un tel harcèlement ; qu’il incombe à l’administration de produire, en sens contraire, une argumentation de nature à démontrer que les agissements en cause sont justifiés par des considérations étrangères à tout harcèlement ; que la conviction du juge, à qui il revient d’apprécier si les agissements de harcèlement sont ou non établis, se détermine au vu de ces échanges contradictoires, qu’il peut compléter, en cas de doute, en ordonnant toute mesure d’instruction utile ; » (Conseil d’Etat, Section 11 juillet 2011, n°321225 et Conseil d’Etat 25 novembre 2011, n°353839)
Aux termes de cet arrêt, l’agent victime devra saisir l’administration en énonçant de façon structurée les atteintes qu’il subit.
En retour, l’Administration devra prouver que les décisions prises – mutation, rétrogradation de tâches, maintien illégal en congés longue maladie, affectation tardive ou demi-traitement par exemple- sont justifiées par une procédure prévue par les textes.
Ainsi, la charge de la preuve ne repose pas seulement sur l’agent qui fait la demande d’une reconnaissance des faits qu’il subit : cette charge est partagée avec l’administration qui désormais doit rendre des comptes.
Si la jurisprudence administrative reste plus dure que la jurisprudence sociale au regard notamment des spécificités du contentieux administratifs, les grands fondamentaux ont été désormais fixés.
Les deux cours suprêmes admettent qu’il n’est pas nécessaire de prouver l’intention de nuire pour qualifier le harcèlement moral (Cass.soc. 10 novembre 2009, n°08-41.497) ce qui reste pourtant le cas en droit pénal pour qualifier le délit de harcèlement moral, bien que cette jurisprudence soit également en train d’évoluer (Cass.soc. 24 mai 2011, n°10-87.100)
D’ailleurs, cette contradiction avec les principes généraux du droit pénal et notamment la preuve de la matérialité et de l’intentionnalité pour qualifier le délit n’a pas manqué de secouer la doctrine. (« Un harcèlement moral génétiquement modifié », M. LEDOUX et Jamila El BERRY, Semaine sociale LAMY, 7 mars 2011, n°1482).
Ces évolutions marquent néanmoins la spécificité du contentieux du harcèlement.
Le Conseil d’Etat poursuit ainsi l’évolution de sa jurisprudence en matière de harcèlement moral et a récemment fixé la nature de la réparation que le requérant peut attendre d’une action, « en tenant compte des difficultés propres à l’administration de la preuve en ce domaine. » (CE 22 février 2012 , n°343410)
Doivent ainsi être réparés le préjudice moral mais aussi les préjudices matériels et notamment de carrière (perte de traitement, d’avancement, « stagnation salariale »)
3. L’introduction du CHSCT dans la fonction publique
L’arsenal juridique de lutte contre le harcèlement moral et le risque psycho-social en général dans la fonction publique a néanmoins trouvé sa consécration avec l’introduction dans la fonction publique en 2011 du CHSCT avec application directe de certaines dispositions du code du travail.
Le premier décret a concerné la fonction publique d’Etat en calquant le droit d’alerte sur le droit du travail, la possibilité d’un droit de retrait et en renforçant le rôle de la médecine de prévention. (Décret n°2011-774 du 28 juin 2011). Ces dispositions ont ensuite été étendues à la fonction publique hospitalière et à la fonction publique territoriale.
Il existe désormais au sein de la fonction publique des instances mixtes aux pouvoirs renforcés pour, par exemple prescrire des enquêtes extérieures, des audits et analyser avec soin et impartialité les conditions de travail.
L’agent dispose en conséquence d’une méthode et de textes aux apparences aboutis pour faire valoir ses droits.
B – Dénoncer le harcèlement moral : le parcours du combattant ?
Lorsque l’on est agent public victime de harcèlement moral, la voie procédurale est complexe, fastidieuse voire décourageante. Les situations professionnelles au quotidien génèrent parfois des drames, de nombreux arrêts maladie pour dépression sans que le juge saisi ne puisse fournir de réponse adéquate et immédiate, au point que découragées, les victimes souvent rejetées par la hiérarchie abandonnent toute tentative.
La lenteur des procédures administratives a été largement dénoncée à plus haut niveau, certains députés requérant une procédure spéciale et rapide pour ce type de contentieux, alors qu’un tribunal administratif rend une décision en moyenne dans un délai de 18 à 24 mois. (« Harcèlement moral dans la fonction publique et sanctions déguisées ; les questions sont posées » – Christelle Mazza,
cma-legal.com)
Au regard de la violence des attaques et de sa situation statutaire, le fonctionnaire pouvant se trouver enlisé dans une situation de laquelle il ne peut pas sortir, comme le ferait un salarié, ces délais sont extrêmement problématiques et le juge des référés ne disposera pas des pouvoirs suffisants.
Plusieurs stratégies sont néanmoins possibles et dépendront de la situation personnelle de chaque fonctionnaire. Il existe certaines règles incontournables dont la connaissance et l’application sont indispensables afin de voir aboutir son recours.
La difficulté de ce type de litige ne doit pas décourager les victimes, le procès étant aussi parfois un moyen cathartique de surmonter la situation et de rétablir le dialogue avec sa hiérarchie, à condition de bien le préparer.
Diagnostiquer le harcèlement moral
Toutes les situations de travail humiliantes ou dégradantes ne sont pas pour autant des situations de harcèlement moral.
Le critère essentiel est la répétition. Un acte isolé, si attentatoire soit-il, n’est pas du harcèlement. De même qu’un désaccord avec la hiérarchie lorsqu’il n’est pas porté atteinte à l’intérêt du service ou à la personne.
Les situations de harcèlement moral s’inscrivent dans la durée, au quotidien, pendant des semaines, des mois, parfois des années. Sur ce point, la Cour de cassation considère que les faits peuvent avoir eu lieu sur une très brève période, ce qui compte étant le caractère répétitif. (Cass. Soc. 26 mai 2012, n°08-43152)
Le harcèlement moral se manifeste par des dégradations de relations interprofessionnelles entre collègues de même rang hiérarchique, de supérieur hiérarchique à subalterne, plus rarement de subordonné à supérieur hiérarchique, souvent d’un groupe de dirigeants sur un agent en particulier ou sur un groupe d’agents, par omission, abstention, complicité, indifférence aux faits actifs de l’un ou de plusieurs d’entre eux.
Le harcèlement moral se traduit par un acharnement verbal et/ou comportemental répété entraînant la désorganisation du travail de la victime. L’agresseur cherche à pousser l’agent à la faute, le repousse sur ses retranchements, lui ôte toute initiative et le met partiellement ou totalement à l’écart.
Le harcèlement moral pourra se traduire par :
- Une surveillance tatillonne du travail, sollicitant la remise de rapports très fréquents pour des tâches mineures,
- Des ordres contradictoires, une réorganisation du travail permanent dont l’agent n’est jamais tenu informé,
- L’octroi de missions impossibles à réaliser, de délais impossibles à tenir afin de prouver une insuffisance professionnelle,
- une mise au placard,
- Le transfert des responsabilités de l’agent à un stagiaire moins expérimenté, la mise à l’écart de ses missions habituelles,
- Des propos humiliants en présence de subordonnés en vue de discréditer l’autorité de l’agent dans son équipe,
- La manifestation d’une irritabilité en présence de l’agent, le fait de lui couper la parole ou de l’invectiver brutalement et quotidiennement devant ses collègues,
- Le fait de lui ôter tout pouvoir de signature, de mettre en doute son honnêteté après des années d’ancienneté et une notation irréprochable,
- Le fait de diminuer sa notation et d’entraîner l’échec de toute avancée promotionnelle,
- le fait de s’approprier son travail le reléguant aux yeux des autres à un simple exécutant,
- Le fait de se moquer de l’agent ou d’en faire l’objet de dérision, colportant de fausses rumeurs ou des insinuations malveillantes,
- Le fait de ne donner aucun poids ni aucun intérêt à ses propos, ses notes ou son travail,
- Le fait de le manipuler à des fins extérieures à l’intérêt du service, par des processus pervers d’isolement,
- Le fait de le pousser à douter de lui-même et à remettre en cause sa compétence professionnelle,
- En bref, l’humilier et le détruire.
Dans la jurisprudence précitée du 11 juillet 2011, le Conseil d’Etat a retenu que si la gravité des agissements interdit toute exonération de la responsabilité de l’administration, celle-ci peut se trouver atténuée par la faute, légalement constatée, de l’agent, notamment dans le cadre d’une procédure disciplinaire.
C’est toute la perversité du système.
Aussi l’agent victime doit n’avoir absolument rien à se reprocher sur le plan professionnel s’il veut voir son recours aboutir totalement, dans un contexte où tout sera mis en œuvre pour le pousser à la faute. Pas jusqu’à un certain point cependant, l’article 28ter de la loi le Pors obligeant les fonctionnaires à ne pas exécuter « les ordres manifestement illégaux et de nature à compromette gravement un intérêt public. » L’agent dispose également d’un droit de retrait en cas de danger.
Si les textes sont clairs quant aux possibles abus d’autorité, la juste mesure, au quotidien, ne sera pas toujours aisée à trouver. Certains schémas managériaux sont encore liés à un exercice culturel archaïque de la gestion des relations professionnelles, plus qu’au harcèlement moral. Certaines situations professionnelles dans des secteurs comme la police ou l’hôpital et l’enseignement, connaissant des situations d’urgence extrêmes et un contexte de travail très difficile, seront extrêmement complexes à qualifier.
Les faits reprochés doivent, selon la loi, aboutir à des situations :
- Portant atteinte aux droits et à la dignité de l’agent victime,
- Altérant sa situation physique ou mentale,
- Contribuant à menacer son avenir professionnel.
Les arrêts de travail répétés pour dépression et les disparités ou manques de concordance dans les notations administratives seront autant de preuves à avancer au soutien du préjudice subi du fait du harcèlement moral. L’atteinte aux droits et à la dignité seront plus difficile à prouver.
Aussi avant de dénoncer ouvertement un harcèlement moral, l’agent devra réunir un ensemble de faits étayé par un maximum de preuves (mails, circulaires internes, notes de service, témoignages, décisions illégales…) et analyser clairement la situation.
Compte tenu de l’atteinte psychologique forte, il est essentiel de se faire aider dès l’apparition du phénomène d’une part afin d’en limiter les conséquences sur la santé, d’autre part pour ne pas risquer de compromettre sa carrière.
Le succès du recours réside évidemment dans les preuves que l’agent pourra constituer au cours des semaines ou mois que durera le harcèlement.
2. Constituer des preuves et prévenir les autorités compétentes
Couramment, les fonctionnaires estiment souvent que le harcèlement moral ne pourra être soutenu que par des témoignages, en complément des certificats de psychiatres ou médecins attestant d’une mise sous emprise puis le cas échéant d’une dépression.
Ces témoignages sont bien entendu la clef du succès du recours mais extrêmement difficiles à obtenir.
L’agent doit donc informer ses collègues prêts à témoigner que l’article 6 quinquies protège les agents qui apporteront leur concours contre un supérieur hiérarchique ou collègue ayant harcelé un membre du groupe mais beaucoup restent indifférents, ne souhaitent pas « se mouiller » ou cherchent à rester sans histoire, laissant l’agent victime seul et découragé devant une hiérarchie qui ne veut souvent pas voir.
Quelles sont les autres preuves ?
L’agent pourra rédiger un schéma chronologique de sa carrière débutant à sa prise de fonction et titularisation (ou dès le commencement d’exécution de ses fonctions pour les non-titulaires) et exposer ainsi l’élément déclencheur du harcèlement : l’arrivée d’un nouveau supérieur hiérarchique, une notation illégale, un placement d’office en congé maladie…
L’analyse du juge administratif reste très juridique et un simple énoncé de faits non étayés par des preuves ou sans preuve d’une illégalité sera souvent couvert par l’intérêt du service. Il faut en conséquence être méticuleux sur la qualification de la répétition et des atteintes.
Ce sera ensuite à l’administration de prouver, à l’énoncé des faits qualifiés, que ce qu’elle a fait, ou n’a pas fait, ne relève pas du harcèlement moral.
Ensuite, en cas de situation particulièrement pathogène, l’agent doit immédiatement consulter la médecine de prévention et saisir soit le représentant de l’administration auprès du CHSCT, soit le représentant du personnel, au besoin faire valoir son droit de retrait.
Sur ce point, il faut être très précautionneux et ne pas se mettre en situation d’abandon de poste. Par ailleurs et malgré l’injustice ressentie, il faut veiller à conserver un caractère interne aux dénonciations afin de ne pas violer le devoir de réserve.
3. Exercer son recours
Une fois le dossier constitué, il convient de choisir la stratégie la plus adaptée pour exercer son recours. Il sera souvent plus aisé de se faire assister d’un conseil qui, extérieur à l’administration, pourra représenter l’agent victime, souvent fragilisé et discrédité, dans la première phase de négociation.
Cette assistance est d’autant plus nécessaire que le contentieux administratif est complexe et qu’un dossier très solide sur le fond peut ne pas aboutir pour n’avoir pas été qualifié en droit devant le juge.
Dans la plupart des cas, l’administration fera corps contre la victime, ce qui ne doit pas pour autant la décourager. Il ne faut en conséquence souvent attendre aucune réponse amiable.
En contentieux administratif et concernant ce type de litige, il est possible :
- Soit d’exercer un recours pour excès de pouvoir sollicitant l’annulation d’une décision portant préjudice à la victime,
- Soit d’exercer un recours en plein contentieux subjectif visant à actionner la responsabilité de la personne publique et à solliciter des dommages-intérêts.
Dans le premier cas, il faut avoir une décision à attaquer. Dans le second, il faut impérativement former une demande préalable auprès de l’administration qui liera le contentieux devant le juge du fond : il faut fixer le montant du préjudice et qualifier la faute de l’administration engageant sa responsabilité.
Il est possible de solliciter, dans le cadre du recours pour excès de pouvoir, une demande de dommages-intérêts pour le préjudice subi du fait de la décision litigieuse. Mais une demande préalable doit également être formée afin de lier le contentieux.
(i) Demander la protection fonctionnelle
Dans le cas d’une situation de harcèlement moral, il n’y a souvent aucune décision à attaquer, les faits relevant de la responsabilité de la personne publique. Cependant, un recours en plein contentieux sera souvent plus complexe, le juge administratif étant traditionnellement peu enclin à se substituer à l’analyse de l’administration et se cantonnant au contrôle d’une erreur manifeste d’appréciation des faits.
Dans ce type de litige ainsi, l’exercice d’une procédure préalable est fortement recommandé.
Il convient dans un premier temps par exemple de demander la mise en œuvre de la protection fonctionnelle de l’article 11 de la loi Le Pors, disposant : « la collectivité publique est tenue de protéger les fonctionnaires contre les menaces, violences, voies de fait, injures, diffamations ou outrages dont ils pourraient être victimes à l’occasion de leurs fonctions et de réparer le cas échéant, le préjudice qui en est résulté. »
Cet article vise à protéger les agents publics des faits de tiers mais aussi d’autres fonctionnaires et de l’administration elle-même. La confusion est souvent opérée avec le droit du travail, les notions n’étant pas totalement transposables, mais il s’agit à peu près de l’équivalent de l’article L4121-1 du code du travail qualifiant l’obligation de sécurité de résultat de l’employeur.
Dans le cadre de cette demande, il sera opportun de solliciter une enquête administrative afin d’impliquer la hiérarchie et de rappeler les dispositions applicables au CHSCT. Une alerte devra également être faite au médecin de prévention.
Cette demande préalable fera ainsi naître une décision, positive ou négative, expresse ou tacite, faisant grief le cas échéant et susceptible de recours, deux mois après la réception de la demande par l’administration.
(ii) Contester le refus express ou tacite par un recours gracieux préalable
L’article 23 de la loi n°2000-597 du 30 juin 2000 relative au référé devant les juridictions administratives dispose que « les recours contentieux formés par les agents soumis aux dispositions des lois n°83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires et n°72-662 du 13 juillet 1972 portant statut général des militaires à l’encontre d’actes relatifs à leur situation personnelle sont, à l’exception de ceux concernant leur recrutement ou l’exercice du pouvoir disciplinaire, précédés d’un recours administratif préalable exercé dans des conditions fixées par décret en Conseil d’Etat. »
L’application de ce texte est subordonnée à l’entrée en vigueur des décrets d’application. Si le décret concernant le statut militaire est paru, celui sur la fonction publique se fait toujours attendre, laissant ce texte sans existence, bien qu’il ait été introduit à titre expérimental pour certains statuts de la fonction publique d’Etat (
Décret 2012-765 du 10 mars 2012 et circulaire DGAFP du 5 octobre 2012).
L’exercice d’un recours administratif préalable paraît opportun stratégiquement et permettra en tout état de cause d’éviter toute discussion quant à l’application de ce texte. De même, dans certains rares cas, cela permettra d’éviter le contentieux.
L’agent victime dispose alors d’un nouveau délai de 2 mois pour contester la décision expresse ou tacite rejetant la mise en œuvre de la protection fonctionnelle devant le juge administratif.
Cependant, il n’aura que peu d’intérêt à rechercher l’annulation de cette décision sans obtenir que des sanctions disciplinaires soient engagées contre l’agent harceleur, ni que son préjudice ne soit réparé.
En conséquence, l’étape suivante consiste à exercer un recours préalable contre la décision litigieuse en sollicitant :
- L’annulation de la décision rejetant la mise en œuvre de la protection fonctionnelle,
- La communication du dossier administratif personnel et du dossier médical, afin de vérifier qu’aucun rapport illégal sur la manière de servir n’y figure,
- La mise en œuvre de sanctions disciplinaires et la reconnaissance des faits de harcèlement moral,
- La réparation du préjudice subi en formulant une demande indemnitaire.
Il est possible néanmoins de fixer toutes ces demandes initialement dans la demande de protection fonctionnelle afin de gagner du temps et de saisir ensuite, en cas de refus, le juge administratif directement.
L’administration dispose d’un délai de deux mois pour examiner le recours. Ce recours doit impérativement être présenté pendant le délai contentieux initial de deux mois à compter de la décision de refus de mise en œuvre de la protection fonctionnelle.
En effet, cette technique permettra de proroger de deux mois le délai contentieux initial. A défaut, il ne restera plus à l’agent victime que la possibilité de poursuivre l’administration, au-delà de deux mois après la décision de refus d’indemniser, par le biais d’un plein contentieux subjectif, dans un délai de quatre ans maximum (prescription indemnitaire de droit public).
Si le recours administratif est exercé pendant le recours contentieux initial, la décision nouvelle de l’administration se substituera à la première décision de rejet de la mise en œuvre de la protection fonctionnelle.
Un recours administratif postérieur aura pour conséquence d’obtenir une décision statuant sur la demande indemnitaire seulement, le reste ne se substituant pas à la première décision qui sera devenue irrévocable.
A noter également que le recours administratif préalable liera l’éventuel contentieux judiciaire ultérieur. Il convient en conséquence de soulever tous les moyens de légalité interne et externe, même parfois fantaisistes, pour se réserver la possibilité de trouver une solution ultérieure qui aurait échappé au stade préliminaire à l’agent victime ou à son conseil, les délais d’action étant extrêmement courts.
Souvent aussi parce que l’administration ne communique pas à temps les éléments permettant de présenter sa défense (par exemple les avis de la commission de réforme ou comités médicaux).
Il ne faut alors pas hésiter à saisir la CADA en cas de rétention de preuves ou documents par l’administration.
(iii) Saisir le juge administratif
Enfin, si l’administration refuse de transiger et de reconnaître les faits et si tous les délais ont été respectés, l’agent victime pourra demander, dans le cadre d’un recours pour excès de pouvoir devant le juge administratif du lieu de son affectation :
- L’annulation de la décision rejetant le recours administratif préalable,
- La mise en œuvre de poursuites disciplinaires,
- La réparation du préjudice subi du fait de la décision litigieuse et notamment la reconstitution de carrière et la reconnaissance du préjudice moral.
Chaque action sera spécifique en fonction des faits et de l’administration concernée. Il ne faut pas se bercer d’illusion sur ce type de procédure, les « voies » procédurales paraissent impénétrables et tortueuses, l’agent victime déjà fragilisé n’osera souvent pas s’attaquer au monstre hiérarchique doublé d’une justice lente et éprouvante.
Les frais de justice peuvent être importants au regard des nombreuses pièces à examiner et de la perversité de ce type d’attaque. Par ailleurs, il existe une vraie discrimination entre le droit des salariés et celui des fonctionnaires quant au montant des dommages-intérêts pouvant être obtenus en justice.
Cependant, le recours administratif préalable permet d’alerter correctement la hiérarchie, surtout lorsque la victime est représentée par un conseil extérieur indépendant qui saura au mieux estimer les risques et les chances d’aboutir de la procédure dans sa globalité.
L’enjeu n’est plus seulement la réparation mais la carrière et la fin de la stigmatisation.
Le recours à l’article 6 quinquies ne doit pas être abusif pour qu’en soit préservé le sens et l’essence, il doit cependant être mis en œuvre chaque fois qu’il doit l’être afin que changent aussi les comportements.
Il restera toujours à l’agent public la voie pénale, mais à utiliser avec beaucoup de précaution. Les exigences en matière de preuve seront tout aussi élevées, un classement sans suite pour insuffisance de preuve et notamment d’intention de nuire pourrait réduire toutes chances de succès de juste réparation devant le juge administratif qui culturellement reste aussi le juge naturel de la fonction publique. Pour autant, la gravité des faits reprochés peut très bien conduire l’agent à saisir à la fois le juge pénal et le juge administratif, la sanction pour l’agent harceleur pouvant être alors extrêmement lourde tant en termes de réparation que d’avancée de carrière.
